El control de la incapacidad temporal en la Ley 35/2010

La vigente redacción de los artículos 128 y 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social otorgan al INSS, a través de los Órganos encargados de evaluar calificar y revisar la incapacidad de los trabajadores, competencias en materia de incapacidad temporal, (en adelante IT) atribuidas hasta entonces a los correspondientes Órganos del Sistema Público de Salud. 

Así el artículo 128 establece el procedimiento en el control de la IT a partir del cumplimiento de los 365 días de la baja.

Este procedimiento implica al Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS) como único competente, para que, transcurrido el indicado plazo de 365 días, determine una de las tres opciones siguientes: la prórroga de la IT, el alta médica o el inicio de un expediente de incapacidad permanente.

No obstante, la redacción del hoy sin vigencia último párrafo del número 1 del artículo 131 bis sobre extinción del derecho a la IT, que se transcribe a continuación, contempla la posibilidad de que los médicos adscritos al INSS puedan expedir altas médicas en los procesos de IT, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social.

“Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los términos que reglamentariamente se establezcan”

El contenido del párrafo anterior, en el sentido de expedirse por el INSS altas médicas a efectos prestacionales, produce una cierta perversión, toda vez que, la imposibilidad en el percibo de la prestación económica, como norma general, obligaría al causante a su reincorporación al trabajo, con el fin de no quedar económicamente desprotegido.

Con lo anterior, estaríamos invirtiendo la aplicación del artículo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, en estos casos, no se suspende la prestación económica de la IT por trabajar por cuenta propia o ajena, sino que, como consecuencia de la pérdida de la prestación económica se produce, como es natural el alta laboral del beneficiario, y ello con independencia de que médicamente deba continuar de baja médica.
La Ley, 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, además de declarar la nulidad del último párrafo del número 1 del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social, añade a la citada Ley la disposición quincuagésima segunda con el siguiente tenor literal:

“Disposición adicional quincuagésima segunda. Competencias sobre los procesos de Incapacidad Temporal.

Hasta el cumplimiento de la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal del Sistema de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, a través de los Inspectores Médicos adscritos a dichas entidades, ejercerán las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo Servicio Público de Salud, para emitir un alta médica a todos los efectos. Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto Social de la Marina, éstos serán los únicos competentes, a través de sus propios médicos, para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal si aquélla se produce en un plazo de ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica por la misma o similar patología.

La Secretaría de Estado de la Seguridad Social, a propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado, determinará la fecha a partir de la cual se asumirán las funciones atribuidas en el párrafo anterior.”
La añadida disposición modifica la normativa anterior, en el sentido de que las altas médicas practicadas en cualquier momento del proceso de incapacidad temporal por los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social lo sean a todos los efectos y no sólo a los económicos, como se preconizaba en el anulado párrafo

En resumen, la atribución en la gestión de los partes médicos de alta a todos los efectos, ya no sólo compete a los facultativos del Sistema Nacional de Salud, puesto que como se ha manifestado, los médicos adscritos al citado Instituto pueden hacerlo en cualquier momento del proceso incapacitante hasta el cumplimiento de los 365 días de la baja, ya que a partir de ese momento opera el contenido del artículo 128 de la Ley de Seguridad Social.

Debe señalarse que la asunción por el tan citado Organismo en materia de altas médicas se condiciona a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la correspondiente Resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad Social, publicación que hasta el momento de concluir este estudio no se ha producido.

La previsión normativa produce un vacío legal, en el sentido de que desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, hasta que se establezca la fecha de aplicación de la disposición adicional quincuagésima segunda, se priva a los facultativos del INSS de la posibilidad emitir altas médicas con anterioridad al cumplimiento de los 365 días del proceso incapacitante, en base al contenido del artículo 128 de la tan citada Ley de Seguridad Social.

Lo anterior se fundamenta en que la Ley 35/2010 anula, con efectos de su entrada en vigor (19 de septiembre de 2010) el último párrafo de artículo 131 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que permitía el alta médica, a efectos exclusivamente económicos, a los médicos del INSS, y que la posibilidad de la emisión de los partes médicos de alta a todos los efectos por los citados facultativos queda condicionada la publicación de la correspondiente Resolución.