La incidencia de la reforma laboral en el sistema público de Seguridad Social

José Francisco Blasco Lahoz
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de València

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SUMARIO

 

I. GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL
I.1 Instituto Nacional de la Seguridad Social. Competencias. La gestión de la prestación por incapacidad temporal
I.2 Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Régimen económico-financiero. Los excedentes de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social

II. COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL
II.1 Sujetos responsables. Las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias
II.2 Contrato para la formación. La cotización por la contingencia de desempleo
II.3 Bonificaciones y reducciones

III. PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
III.1 Concepto legal de desempleo. Modalidades de desempleo
III.2 Sujetos protegidos. Trabajadores sujetos a contrato para la formación y trabajadores transfronterizos de Andorra
III.2.1 Trabajadores sujetos a contrato para la formación
III.2.2 Trabajadores transfronterizos de Andorra
III.3 Duración y reposición del derecho a la prestación por desempleo
III.3.1 Duración del derecho a la prestación por desempleo
III.3.2 Reposición del derecho a la prestación por desempleo
III.4. Obligaciones de los trabajadores

IV. PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha realizado modificaciones en el régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social (competencias del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre la prestación por incapacidad temporal; utilización de los excedentes por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social), de la cotización a la Seguridad Social (responsabilidad de las empresas de trabajo temporal y empresas usuarias; obligación de cotizar por la contingencia de desempleo como consecuencia del contrato para la formación), de la acción protectora de la Seguridad Social (protección por desempleo), y de los regímenes especiales de trabajadores por cuenta propia (protección por cese de actividad).

I. GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

I.1 Instituto Nacional de la Seguridad Social. Competencias. La gestión de la prestación por incapacidad temporal

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, incide sobre dos aspectos de la gestión de la Seguridad Social desarrollada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se configura como la entidad gestora dotada de personalidad jurídica creada para llevar a cabo la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social. En primer lugar, sobre su posibilidad de gestionar la prestación por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social y en el Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal, la disposición adicional 19.ª.2 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (disposición que no se encontraba en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio), ha suprimido el tercer párrafo del artículo 131 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que establecía, sin perjuicio de las competencias que pudieran corresponder a los servicios públicos de salud, la posibilidad de que los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social pudieran expedir la correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social y en los términos que reglamentariamente se establecieran.

Asimismo, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (sin el paso previo por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio) ha añadido una nueva disposición adicional 52.ª a la Ley General de la Seguridad Social estableciendo que, hasta el cumplimiento de la duración máxima de 365 días de los procesos de incapacidad temporal del sistema de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, para los producidos en el ámbito del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar), a través de los Inspectores Médicos adscritos a dichas entidades, ejercerán las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos;, y que cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (o, en su caso, el Instituto Social de la Marina), éstos serán los únicos competentes, a través de sus propios médicos, para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal si aquélla se produce en un plazo de 180 días siguientes a la citada alta médica por la misma o similar patología.

Si bien, la eficacia de esta nueva disposición queda aplazada, pues se establece expresamente que la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, a propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y mediante resolución publicada en el Boletín oficial del Estado, deberá determinar la fecha a partir de la cual se asumirán las funciones arriba descritas.

En segundo lugar, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha añadido un nuevo párrafo tercero a la disposición adicional 40.ª de la Ley General de la Seguridad Social, determinando que la inspección médica de los servicios públicos de salud podrá solicitar la remisión de los datos médicos necesarios para el ejercicio de sus competencias que obren en poder de las entidades gestoras de la Seguridad Social. Esta disposición adicional, con la rúbrica «Remisión de datos médicos necesarios para el reconocimiento de prestaciones económicas de la Seguridad Social», establece que en los procedimientos de declaración de incapacidad permanente, a efectos de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social, así como en lo que respecta al reconocimiento o mantenimiento del percibo de las prestaciones de incapacidad temporal, orfandad o asignaciones familiares por hijo a cargo, se entenderá otorgado el consentimiento del interesado o de su representante legal, a efectos de la remisión, por parte de las instituciones sanitarias, de los informes, documentación clínica, y demás datos médicos estrictamente relacionados con las lesiones y dolencias padecidas por el interesado que resulten relevantes para la resolución del procedimiento, salvo que conste oposición expresa y por escrito de aquéllos, pudiendo las entidades gestoras de la Seguridad Social, en el ejercicio de sus competencias de control y reconocimiento de las prestaciones, solicitar la remisión de los partes médicos de incapacidad temporal expedidos por los servicios públicos de salud, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y las empresas colaboradoras, a efectos del tratamiento de los datos contenidos en ellos, así como facilitarse, recíprocamente, los datos relativos a las beneficiarias que resulten necesarios para el reconocimiento y control de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

La adición del nuevo párrafo a esta disposición adicional no estaba inicialmente prevista en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio.

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Régimen económico-financiero. Los excedentes de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social

También aprovecha la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, para matizar el régimen económico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, mediante la introducción de un nuevo párrafo cuarto al artículo 73 de la Ley General de la Seguridad Social, norma reguladora de los excedentes que se producen como consecuencia de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social por aquellas entidades colaboradoras.

Hasta la fecha, el citado precepto establecía que los excedentes anuales obtenidos habrían de afectarse, en primer lugar, a la constitución de las reservas que reglamentariamente se determinasen (existiendo la obligación de establecer, también reglamentariamente, el destino que haya de darse a dichos excedentes, una vez cubiertas las indicadas reservas), debiendo adscribirse, en todo caso, el 80% del exceso de excedentes a los fines generales de prevención y rehabilitación, entre los que se encuentra el fomento de las actuaciones extraordinarias de las empresas en la prevención de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, mediante su ingreso en la cuenta especial del Fondo de Prevención y Rehabilitación abierta en el Banco de España a disposición del Ministerio de Trabajo e Inmigración, y cuya titularidad corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social, que podrá materializar los fondos depositados en la cuenta del Fondo de Prevención y Rehabilitación, hasta su uso definitivo, en activos financieros emitidos por personas jurídicas públicas, en las cantidades, plazos y demás condiciones que determine el Ministerio de Trabajo e Inmigración, y los rendimientos y gastos que generen los activos financieros en que se haya materializado el Fondo, así como los de la propia cuenta, se abonarán y cargarán respectivamente en ésta, salvo que el Ministerio de Trabajo e Inmigración disponga otra cosa. Además, las entidades colaboradoras podrían dedicar un porcentaje de las dotaciones constituidas por cada una de ellas en el Fondo de Prevención y Rehabilitación a incentivar la adopción de medidas y procesos que contribuyan eficazmente y de manera contrastable a la reducción de la siniestralidad laboral, mediante un sistema de bonus-malus (todo ello en los términos y condiciones que se determinen reglamentariamente; teniendo en cuenta la efectividad de los resultados obtenidos, el Ministerio de Trabajo e Inmigración determinará anualmente el porcentaje dedicado a esta finalidad).

A esta regulación el nuevo párrafo cuarto del artículo 73 de la Ley General de la Seguridad Social añade que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán destinar una parte de los excedentes obtenidos en la gestión de las contingencias profesionales o de la incapacidad temporal por enfermedad común al establecimiento del sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias comunes de las empresas, en los términos que se establezcan reglamentariamente, siempre que hubieran reducido los costes de incapacidad temporal, por debajo de los límites establecidos, o que hubiesen obtenido una reducción significativa de estos costes como consecuencia de la aplicación de planes pactados en el ámbito de la empresa con la representación de los trabajadores que modifiquen las condiciones de trabajo, flexibilicen el cambio de puesto de trabajo de los trabajadores afectados por enfermedad común y mejoren el control del absentismo injustificado, siendo las reducciones de cotización proporcionales a los ahorros de costes generados al sistema a través de estos procesos de colaboración.

Además, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, introduce en el texto de la Ley General de la Seguridad Social una nueva disposición adicional 51.ª con el objeto de regular la posibilidad de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social asuman a su cargo, sin perjuicio del posible resarcimiento posterior por los servicios de salud o por las entidades gestoras de la Seguridad Social del coste originado por la realización de las pruebas diagnósticas, tratamientos y procesos de recuperación funcional dirigidos a evitar la prolongación innecesaria de los procesos de baja laboral por contingencias comunes de los trabajadores del sistema de la Seguridad Social, y que deriven de los acuerdos o convenios reglamentariamente establecidos.

Ninguna de las modificaciones del régimen económico-financiero de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social establecidas por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, estaban previstas en el previo Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio.

II. COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

II.1 Sujetos responsables. Las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias

Tal y como contempla la legislación social, existe responsabilidad por incumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social en los supuestos de contratas y subcontratas para la realización de obra o servicio determinado, y de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias.

En el primer caso, se establece una responsabilidad subsidiaria, de forma que el propietario de la obra o industria contratada responderá, por el período de vigencia de la contrata o subcontrata, de la obligación de cotizar a la Seguridad Social respecto de los trabajadores por cuenta ajena del contratista o subcontratista, siempre que éste fuera declarado insolvente (artículos 104.1 y 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social) y exista un acto administrativo simultáneo o subsiguiente de derivación de la responsabilidad, que deberá notificarse al responsable subsidiario a efectos de su pago en período voluntario (artículo 14 del Reglamento general de recaudación, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).

En el supuesto de las empresas de trabajo temporal y empresas usuarias los artículos 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, y 17 del Real Decreto 4/1995, de 13 de enero, por el que se desarrolla la Ley 14/1994, de 1 de junio, establecieron inicialmente que la empresa usuaria deberá responder subsidiariamente de las obligaciones de Seguridad Social contraídas por la cedente con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición realizado por las empresas de trabajo temporal.

Tras la nueva redacción del artículo 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, realizada por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y, en los mismos términos, por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, es posible la existencia de responsabilidad solidaria cuando el contrato de puesta a disposición se hubiera realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la propia Ley 14/1994, de 1 de junio, en los que se regulan, respectivamente, los supuestos de utilización y exclusión del contrato de puesta a disposición.

II.2 Contrato para la formación. La cotización por la contingencia de desempleo

La cotización por los trabajadores que hubieran celebrado un contrato para la formación se ha venido efectuando conforme a las siguientes reglas (artículos 129.11 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2010, y 42.1 de la Orden TIN/25/2010, de 12 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional): la cotización a la Seguridad Social consiste en una cuota única mensual de 35,92 euros por contingencias comunes, de los que 29,95 euros serán a cargo del empresario y 5,97 euros a cargo del trabajador; y de 4,12 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario; la cotización al fondo de garantía salarial consiste en una cuota mensual de 2,28 euros, a cargo exclusivo del empresario; la cotización por formación profesional consistirá en una cuota mensual de 1,25 euros, de la que 1,10 euros serán a cargo del empresario y 0,15 euros a cargo del trabajador, y las retribuciones percibidas en concepto de horas extraordinarias están sujetas a la cotización adicional establecida de forma general.

A estas reglas, la nueva disposición adicional 49.ª de la Ley General de la Seguridad Social, añadida por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y reiterada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, suma la obligación de cotizar por la contingencia de desempleo, que se efectuará por la cuota fija resultante de aplicar a la base mínima correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales el mismo tipo de cotización y distribución entre empresario y trabajador establecidos para el contrato en prácticas.

Existe una nueva obligación, de necesario establecimiento, tras el reconocimiento del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores sujetos a contrato para la formación, como consecuencia de la nueva redacción dada a la disposición adicional 6.ª de la Ley General de la Seguridad Social, primero por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y, a continuación, por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

II.3 Bonificaciones y reducciones

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha regulado de la siguiente forma (siguiendo, en su práctica totalidad, las normas establecidas en el previo Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio) las bonificaciones y reducciones aplicables a la cotización a la Seguridad Social:

• La Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, estableció que las empresas con trabajadores en situaciones de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada que hubieran sido autorizadas en expedientes de regulación de empleo, incluidas las suspensiones de contrato colectivas tramitadas de conformidad con la legislación concursal, habiendo solicitado la regulación de empleo presentada desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, podrían disfrutar del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, con duración coincidente con la situación de desempleo del trabajador, sin que en ningún caso pudiera superar los 240 días por trabajador, siendo aplicable por los empresarios con carácter automático en los correspondientes documentos de cotización, sin perjuicio de su control y revisión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Tesorería General de la Seguridad Social y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

No obstante, el nuevo artículo 1.2 bis de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, ha establecido que el derecho a la bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes será ampliado hasta el 80% cuando la empresa, en los procedimientos de regulación de empleo que hayan concluido con acuerdo, incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional (la referencia a estas medidas no se encontraba en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y ha sido añadida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre) o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa.

Además, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (y, con anterioridad, el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de septiembre), ha establecido que las empresas que hubieran instado expedientes de regulación de empleo de carácter temporal, resueltos por la autoridad laboral y con vigencia en su aplicación a 18 de junio de 2010, podrán beneficiarse de la ampliación del derecho a la bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes establecidas en el artículo 1.2 bis de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la propia Ley 35/2010, de 17 de septiembre, pudiendo únicamente aplicarse el incremento de porcentaje de bonificación respecto de las cotizaciones devengadas con posterioridad a 18 de junio de 2010 (disposición transitoria 5.ª.1 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

• Contratación indefinida (artículo 10 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).
Se regulan los siguientes supuestos:

— Las empresas que contraten, hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a trabajadores desempleados de entre 16 y 30 años, ambos inclusive, con especiales problemas de empleabilidad inscritos en la oficina de empleo, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 66,67 euros/mes (800 euros/año) durante tres años o, en su caso, por su equivalente diario; considerándose que tienen especiales problemas de empleabilidad aquellos jóvenes desempleados que hayan estado inscritos en la oficina de empleo al menos 12 meses y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional. Cuando estos contratos se realicen con mujeres, las bonificaciones indicadas serán de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) o su equivalente diario.

— Las empresas que contraten, hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a trabajadores desempleados mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la oficina de empleo durante al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratación (plazo de referencia añadido por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre), tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, de 100 euros/mes (1.200 euros/año) durante 3 años o, en su caso, por su equivalente diario. Si estos contratos se concertasen con mujeres, las bonificaciones indicadas serán de 116,67 euros/mes (1.400 euros/año) o su equivalente diario.

— Las empresas que, hasta el 31 de diciembre de 2011, transformen en indefinidos contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año) durante 3 años o, en su caso, por su equivalente diario. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33 euros/mes (700 euros/año), o, en su caso, por su equivalente diario.

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha establecido expresamente que podrán ser beneficiarios de todas estas bonificaciones las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporasen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hubieran optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena.

Para que puedan aplicarse las citadas bonificaciones será requisito imprescindible que las nuevas contrataciones o transformaciones, salvo las referidas a contratos de relevo, supongan un incremento del nivel de empleo fijo de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos en el período de los 90 días anteriores a la nueva contratación o transformación, calculado como el cociente que resulte de dividir entre 90 el sumatorio de los contratos indefinidos que estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los 90 días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación, quedando excluidos del cómputo los contratos indefinidos que se hubieran extinguido en dicho período por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, o durante el período de prueba.

Además, las empresas que se acojan a estas bonificaciones estarán obligadas a mantener, durante el período de duración de la bonificación, el nivel de empleo fijo alcanzado con la contratación indefinida o transformación bonificada, no considerándose incumplida dicha obligación si se produjeran extinciones de contratos indefinidos en dicho período por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, o durante el período de prueba, y en el supuesto de producirse extinciones de contratos indefinidos por otras causas y cuando supusieran disminución del empleo fijo, las empresas estarán obligadas a cubrir dichas vacantes en los 2 meses siguientes (inicialmente, el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, estableció el plazo de un mes) a que se produjeran mediante la contratación de nuevos trabajadores con contrato indefinido o la transformación de contratos temporales o formativos en indefinidos, con la misma jornada de trabajo, al menos, que tuviera el trabajador cuyo contrato indefinido se hubiera extinguido.

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha añadido que si el contrato extinguido correspondiese a uno de los bonificados cuando la cobertura de dicha vacante se realizase con un trabajador perteneciente a alguno de los colectivos de bonificación previstos, este nuevo contrato dará derecho a la aplicación de la bonificación correspondiente al colectivo de que se trate durante el tiempo que reste desde la extinción del contrato hasta el cumplimiento de los 3 años de bonificación de éste, y que el incumplimiento por parte de las empresas de estas obligaciones dará lugar al reintegro de las bonificaciones aplicadas sobre los contratos bonificados afectados por el descenso del nivel de plantilla fija que se alcanzó con esas contrataciones.

Por último, tanto el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, como la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, reconocen como objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo y de cualquier otra medida de política activa de empleo, al objeto de incrementar su cualificación profesional, a los trabajadores contratados.

• Contratos para la formación (artículo 11 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).
Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, y hasta el 31 de diciembre de 2011, celebren contratos para la formación con trabajadores desempleados e inscritos en la oficina de empleo tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos: y también en los contratos para la formación celebrados o prorrogados se bonificarán el 100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, siendo las bonificaciones aplicables a los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que sean prorrogados entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 2011, durante la vigencia de dichas prórrogas.

En cualquier caso, para tener derecho a estos incentivos, el contrato para la formación deberá suponer un incremento de la plantilla de empresa, aplicándose, para el cómputo de dicho incremento, las reglas antes enunciadas en los supuestos de bonificaciones por contratación indefinida.

También los trabajadores contratados de esta manera tendrán la consideración de objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas dentro de los programas de formación profesional para el empleo, y podrán ser objeto de cualquier otra medida de política activa de empleo, al objeto de incrementar su cualificación profesional.

Por último, estas bonificaciones no serán de aplicación a los contratos para la formación suscritos con los alumnos trabajadores participantes en los programas de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo (disposición adicional 3.ª.2 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

• Contratos celebrados con anterioridad a 18 de junio de 2010 (disposiciones transitorias 6.ª, 8.ª y 9.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Las bonificaciones o reducciones en las cuotas empresariales de la Seguridad Social que se vinieran disfrutando por los contratos celebrados con anterioridad a 18 de junio de 2010 se regirán por la normativa vigente en el momento de su celebración o, en su caso, en el momento de iniciarse el disfrute de la bonificación, salvo lo establecido, en su caso, en el párrafo 3.º del artículo 11.1 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (disposición transitoria 6.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Los contratos para la formación vigentes a 18 de junio de 2010, así como sus prórrogas, seguirán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron, siendo aplicable a dichos contratos, cuando sean prorrogados, a partir de 18 de junio de 2010, lo dispuesto en materia de bonificaciones en el artículo 11 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (disposición transitoria 8.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Por último, mientras resulte de aplicación lo establecido en el artículo 11 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, las empresas que celebren contratos para la formación con trabajadores con discapacidad podrán aplicar lo establecido en él, o bien la reducción del 50% en las cuotas empresariales a la Seguridad Social previstas para los contratos para la formación que celebren, de acuerdo con la disposición adicional 2.ª del Estatuto de los Trabajadores (disposición transitoria 9.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

III. PROTECCIÓN POR DESEMPLEO

III.1 Concepto legal de desempleo. Modalidades de desempleo

El artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 1, recoge el concepto legal de desempleo, al establecer que se encuentran en situación de desempleo aquellas personas que, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos legalmente previstos, para, a continuación, en sus apartados 2 y 3, delimitar las diferentes modalidades en las que puede configurarse la situación de desempleo.

Precisamente, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha incidido en la delimitación de dichas modalidades, tomando como base la redacción del artículo 203.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social llevada a cabo por el precedente Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio. Así, el desempleo puede ser:

• Desempleo total, cuando el trabajador cese en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

A este concepto se ha añadido que, a estos efectos, se entenderá como desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad competente.

De forma que esta modalidad de desempleo puede ser temporal o definitiva, si deriva, respectivamente, de la suspensión o de la extinción de la relación laboral.

• Desempleo parcial, cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70%, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción.

Con la nueva redacción se amplía el concepto de desempleo parcial, frente a la anterior redacción, que sólo consideraba la existencia de dicha modalidad de desempleo cuando la reducción lo era de al menos una tercera parte de la jornada ordinaria de trabajo.

A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por un período de regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo, y, en consecuencia, existirá situación de desempleo cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria de trabajo, en virtud de expediente regulación de empleo en los términos descritos (artículo 208.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

III.2 Sujetos protegidos. Trabajadores sujetos a contrato para la formación y trabajadores transfronterizos de Andorra

III.2.1 Trabajadores sujetos a contrato para la formación

Reproduciendo la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, reconoce el derecho de los trabajadores contratados para la formación a la protección por desempleo, modificando la redacción del artículo 11.2.i) del Estatuto de los Trabajadores y de la disposición adicional 6.ª de la Ley General de la Seguridad Social.

Además, mantiene la exclusión de la protección por desempleo prevista en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de los alumnos trabajadores en los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo que hubieran suscrito contrato para la formación (disposición adicional 3.ª.1 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Por último, la disposición transitoria 8.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, sigue estableciendo que los contratos para la formación vigentes a 18 de junio de 2010, así como sus prórrogas, seguirán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron; siendo, sin embargo, aplicable a partir de aquella fecha a dichos contratos, cuando sean prorrogados, la cobertura de la contingencia por desempleo.

III.2.2 Trabajadores transfronterizos de Andorra

La disposición adicional 18.ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha establecido la obligación del Gobierno de impulsar la modificación del convenio de Seguridad Social entre España y Andorra para mejorar la protección social de los trabajadores transfronterizos, contemplando la cobertura por desempleo de los trabajadores que residan en un Estado y trabajen en otro.

Así, en tanto se modifica el convenio, los españoles residentes en España y que trabajan en Andorra, siempre que acrediten períodos suficientes de ocupación cotizada previamente en España y cumplan el resto de los requisitos exigidos, podrán acceder a las prestaciones por desempleo en España al quedar en situación de desempleo en Andorra.

III.3 Duración y reposición del derecho a la prestación por desempleo

III.3.1 Duración del derecho a la prestación por desempleo

Con la intención de continuar en la reforma de la protección por desempleo parcial, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, introduce un nuevo apartado 5 al artículo 210 de la Ley General de la Seguridad Social, por el que se establece que, en el caso de desempleo parcial, la consunción de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días, siendo, a tal fin, el porcentaje consumido el equivalente al de reducción de jornada autorizada.

Esta modificación no se encontraba en el previo Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio.

III.3.2 Reposición del derecho a la prestación por desempleo

La Ley 27/2009, de 30 de diciembre, estableció la posibilidad de llevar a cabo, en los supuestos en ella fijados expresamente, la reposición del derecho a la prestación por desempleo.

A partir de la nueva redacción que la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha dado al artículo 3.1 de aquella ley, la primera posibilidad de reposición se producirá cuando se autorice a una empresa, en virtud de uno o varios expedientes de regulación de empleo o procedimientos concursales, a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c) del ET; los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días, siempre que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive, y que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012. Esta posibilidad de reposición será aplicable cuando, en el momento de la extinción de la relación laboral, se produzca cualquiera de las circunstancias establecidas en el apartado segundo del artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, que no ha sufrido modificación alguna.

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, mantiene el límite máximo de 180 días que estableció previamente el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, al modificar el inicial límite de 120 días previsto en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, y también lo hace con las fechas establecidas para las suspensiones y reducciones de jornada, y los despidos y resoluciones administrativas o judiciales, que en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, se fijaban entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, y el 8 de marzo de 2009 y 31 de diciembre de 2012, respectivamente.

El resto de posibilidades de llevar a cabo la reposición del derecho a la prestación por desempleo se producen conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, que tampoco ha sufrido modificación ni por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, ni por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

Por último, la disposición transitoria 5.ª.2 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en similares términos que la misma disposición transitoria del Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, ha establecido que los trabajadores a quienes se hubiera extinguido su contrato de trabajo con anterioridad a 18 de junio de 2010, y que previamente hubieran sido afectados por expedientes de regulación temporal de suspensión de contratos o de reducción de jornada en los casos establecidos en el artículo 3.1 de la Ley 27/2009, tendrán derecho, en su caso, a la reposición de las prestaciones por desempleo, en los términos y con los límites establecidos en la normativa vigente en el momento en que se produjo el despido o la resolución administrativa o judicial que autorizó la extinción del contrato.

III.4 Obligaciones de los trabajadores

La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha dado una nueva redacción el artículo 231.1 de la Ley General de la Seguridad Social, con la intención de adaptar las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo a las modificaciones llevadas a cabo en el régimen jurídico de la protección por desempleo.

Así, de las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo establecidas originalmente en la Ley General de la Seguridad Social, se mantienen, en los términos allí establecidos, las de cotizar por la aportación correspondiente a la contingencia de desempleo, de proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones, de solicitar la baja en las prestaciones por desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción, en el momento de la producción de dichas situaciones, de reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas, y de buscar activamente empleo y participar en acciones de mejora de la ocupabilidad que se determinen por los servicios públicos de empleo competentes, en su caso, dentro de un itinerario de inserción. Si bien, para este último caso, tanto el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, como la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, establecieron que, sin perjuicio de la obligación de acreditar la búsqueda activa de empleo, la participación en las acciones de mejora de la ocupabilidad que se corresponda con su profesión habitual o sus aptitudes formativas según lo determinado en el itinerario de inserción, será voluntaria para los beneficiarios de prestaciones contributivas durante los 30 primeros días de percepción, y la no participación en ellas no conllevará efectos sancionadores.

Debe advertirse que el plazo de los 30 primeros días de percepción previsto en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, supone una reducción del más amplio plazo de 100 días previsto inicialmente por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, con la clara intención de forzar al máximo la participación de los beneficiarios de la prestación por desempleo en las acciones de mejora de ocupabilidad. Asimismo, también es una novedad de la ley, frente al decreto-ley, la necesidad de correspondencia de dichas acciones con la profesión habitual o aptitudes formativas del beneficiario, esta vez, con la posible intención de flexibilizar el cumplimiento de esta obligación.

Las obligaciones modificadas por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, son las siguientes:

- Participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos, y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias.

- Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas que se determine en el documento de renovación de la demanda y comparecer, cuando haya sido previamente requerido, ante la entidad gestora, los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos.

- Devolver a los servicios públicos de empleo, o, en su caso, a las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos, en el plazo de 5 días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por aquéllos.

- Inscribirse como demandantes de empleo y suscribir y cumplir las exigencias de compromiso de actividad, en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.

Todas estas obligaciones se recogen en los mismos términos previstos en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 junio, salvo la última de ellas, que en esta disposición de urgencia no recogía la obligación expresa de inscribirse como demandante de empleo.

Como consecuencia de la modificación de las obligaciones que deben cumplir los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, también se ha llevado a cabo la reforma de las infracciones y sanciones aplicables como consecuencia del incumplimiento de aquellas obligaciones. Pero en esta materia se ha producido una situación ciertamente paradójica: los correspondientes preceptos de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social fueron adaptados a las nuevas obligaciones por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio; en el camino entre la norma de urgencia y la ley posterior, se publicó la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, que también modificó los citados preceptos sobre infracciones y sanciones, y, como final, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, volvió a redactar los preceptos de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social en términos similares a los previstos en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio.

Así, por ejemplo, en la regulación de las infracciones leves en materia de protección por desempleo, tanto el decreto-ley como la ley posterior califican como infracción leve la incomparecencia del beneficiario o solicitante de prestaciones por desempleo ante el servicio público de empleo, las agencias de colocación sin fines lucrativos o las entidades asociadas de los servicios integrados para el empleo, mientras que la Ley 32/2010, de 17 de septiembre, añadió la incomparecencia ante el órgano gestor de la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo, Se produce la misma situación respecto a las infracciones graves y muy graves, en las que las primeras normas legales contemplan la negativa a participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, incluidos los de inserción profesional, o en acciones de promoción, formación, motivación, información, orientación, inserción o reconversión profesional, salvo causa justificada, ofrecidos por el servicio público de empleo o por las entidades asociadas de los servicios integrados para el empleo, o la realización de un trabajo por cuenta ajena o propia, y la Ley 32/2010, de 5 de agosto, incluye los términos necesarios para que se apliquen dichas infracciones a los trabajadores autónomos beneficiarios de la prestación por cese de actividad.

En definitiva, nos encontramos con una redacción de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social que antes de entrar en vigor (puesto que la Ley 32/2010, de 5 de agosto, tiene una vacatio legis de 3 meses desde su publicación) ya no es aplicable, quedando fuera de su regulación los trabajadores autónomos que perciben la prestación por cese de actividad. De forma que si dichos trabajadores autónomos serán o no sancionados cuando incumplan las obligaciones derivadas del reconocimiento del derecho a la prestación por cese en la actividad, sólo el tiempo lo dirá.

IV. PRESTACIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA

La disposición adicional 4.ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, estableció la posibilidad de que el Gobierno, siempre que estuvieran garantizados los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera y ello responda a las necesidades y preferencias de los trabajadores autónomos, pudiera proponer a las Cortes Generales la regulación de un sistema específico de protección por cese de actividad para ellos, en función de sus características personales o de la naturaleza de la actividad ejercida, debiendo realizarse la articulación de tal prestación de tal forma que, en los supuestos en que deba aplicarse en edades cercanas a la legal de jubilación, su aplicación garantice, en combinación con las medidas concretas contempladas en la Ley General de la Seguridad Social, que el nivel de protección dispensado sea el mismo, en supuestos equivalentes de carrera de cotización, esfuerzo contributivo y causalidad, que el de los trabajadores por cuenta ajena, sin que ello pudiera implicar costes adicionales en el nivel no contributivo, y pudiendo las Administraciones públicas, por razones de política económica debidamente justificadas, cofinanciar planes de cese de actividad dirigidos a colectivos o sectores económicos concretos.

La regulación de esta prestación se ha llevado a cabo mediante la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos (con una vacatio legis de 3 meses para su entrada en vigor), por la que se establece un sistema específico de protección para los trabajadores autónomos que, pudiendo y queriendo ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo; hubieren cesado en esa actividad (artículo 1.1).

Inicialmente se establecieron dos modalidades, una básica, de carácter contributivo, y otra, subsidiaria, de carácter no contributivo. La disposición adicional 13.ª de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, establecía la posibilidad de que los trabajadores autónomos que hubieran cesado su actividad profesional o empresarial a partir de 1 de enero de 2009 y que no recibieran ninguna otra ayuda o prestación pública con el objetivo de dar un soporte económico mientras siguen un itinerario de orientación y formación para mejorar su ocupabilidad, tendrían derecho a una prestación económica de carácter no contributivo.

Sin embargo, la disposición derogatoria única de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ha derogado expresamente aquella disposición adicional 13.ª, suprimiendo, pues, antes de que fuera eficaz, la prestación de carácter no contributivo.