La negociación colectiva en la Ley 35/2010

DE 17 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO

Nicéforo Castañeda
Jefe de Servicio de Planificación y Negociación
Dirección General de la Función Pública
Consejería de Administración Autonómica

La reforma laboral aprobada inicialmente por el Gobierno mediante Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ha culminado con la aprobación en Cortes de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Es de significar que durante el trámite parlamentario como proyecto de ley, el texto aprobado por real decreto-ley ha sido objeto de numerosas enmiendas, tanto en el Congreso como en el Senado, de las que se han incorporado más de setenta, en palabras del Ministro de Trabajo durante su intervención en defensa del proyecto de ley. Con todo ello, según el citado Ministro, la tramitación ha servido para mejorar y completar el texto del proyecto, pero sin desvirtuar los objetivos esenciales planteados por el Gobierno con la aprobación del decreto-ley en el que tiene su origen, lo que nos pone en antecedentes sobre el alcance de la reforma parlamentaria, calificada por los grupos parlamentarios, cuando menos y en el mejor de los casos, de corta e insuficiente.

Dicho esto pasamos a realizar un breve comentario sobre las principales modificaciones que, en materia de negociación colectiva, introduce la Ley 35/2010, haciendo hincapié fundamentalmente en las variaciones que ésta supone a su vez sobre la situación creada por el real decreto-ley. Partimos para ello del contenido de nuestro trabajo de junio pasado, realizado con motivo de la aprobación del Real Decreto-Ley 19/2010 y publicado por esta editorial. De ahí que las cuestiones a que nos vamos a referir son, al igual que entonces, las relativas a los traslados colectivos, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y las cláusulas de inaplicación salarial incluidas en el capítulo II y que se concretan en la modificación de los artículos 40, 41, 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

Previamente, hay que decir que las modificaciones aludidas se encuadran tanto en la ley como en el real decreto dentro del capítulo II entre las medidas que, en expresión de su respectivo preámbulo (que dicho sea de paso y respecto de la materia que nos ocupa es de igual contenido en una y otra disposición), pretenden potenciar los instrumentos de flexibilidad interna en el transcurso de las relaciones laborales, favoreciendo la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de producción, bajo la consideración general de que dichos instrumentos constituyen una alternativa positiva frente a medidas de flexibilidad externa que implican un ajuste en el volumen de empleo.

La primera variación que nos encontramos es la relativa a la duración del preceptivo período de consultas
establecido en el artículo 40.2 para los supuestos de movilidad geográfica que, de su formulación prerreforma con el carácter de duración mínima (duración no inferior a quince días) ha pasado a quedar establecido con el carácter de máximo e improrrogable (duración no superior a quince días), que ya recogía el real decreto, si bien en la redacción de éste se añadía el atributo de improrrogables a los 15 días de duración máxima. Con ello tal y como se justifica en la exposición de motivos se ha dotado al procedimiento de mayor agilidad y eficacia. Esta medida se reitera en los mismos términos en los procedimientos establecidos para regular el período de consultas en el artículo 41.4 de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y en el artículo 82.3, en este caso por remisión al artículo 41.4, sobre inaplicación del régimen salarial o cláusula de descuelgue por lo que lo dicho para el artículo 40.2 es aplicable para el resto.

La segunda variación, con el mismo ámbito de aplicación que la anteriormente citada, se refiere a los supuestos en que no existan representantes de los trabajadores en la empresa con quienes negociar. En estos casos el objetivo perseguido no es otro que el de instaurar una solución legal, consistente en reconocer a los trabajadores la facultad de atribuir su representación para la negociación del acuerdo modificativo con la empresa a una comisión de un máximo de tres miembros. Hasta aquí existe plena coincidencia entre la medida establecida en la ley y la recogida en el real decreto-ley. Siendo ello así no cabe sino traer a colación lo dicho al efecto en nuestro comentario de junio ya mencionado, donde afirmamos que la finalidad de esta medida, salvar el vacío de falta de representación de los trabajadores, es evidente y en principio adecuada en tanto en cuanto ayuda a extender la implantación del período de consultas en dichas empresas, (un número importante de pequeñas empresas en España carecen de representación) cosa que no ocurría antes dado que los únicos interlocutores válidos reconocidos eran los representantes legales de los trabajadores y el empresario.

A partir de ese punto la Ley 35/2010 introduce las siguientes variaciones respecto de la solución instaurada por el real decreto:

La Comisión de tres miembros referida, a tenor de la Ley 35/2010, estará integrada, a elección de los trabajadores, por tres trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente por aquéllos, o por tres miembros designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Se abre con ello una nueva vía de representación, no prevista en el real decreto, como es la de que los trabajadores asuman su propia representación, si así lo desean, sin cerrar la puerta, en otro caso, a la representación sindical, si bien estableciendo respecto a ésta última nuevos condicionantes, a saber: que los sindicatos deberán estar legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la empresa, lo que conlleva una cierta implantación en el ámbito afectado, no bastando por tanto con que ostenten la condición de representativos en el sector a que pertenezca la empresa, único requisito exigido por el real decreto junto con el de designación por la Comisión Paritaria.

Con estas modificaciones se pretende dar respuesta a la petición generalizada de los grupos parlamentarios que han criticado la solución adoptada por el real decreto por cuanto ésta, de una parte, no respeta el derecho de las personas trabajadoras en la decisión final, que debe refrendarse en asamblea de los trabajadores, utilizando el mecanismo ya previsto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores y, por otra parte, no pondera adecuadamente los efectos de la mayor representatividad sindical y de la representación externa en empresas que carecen de representación legal, en ocasiones, como ha manifestado algún portavoz parlamentario, porque no la desean ni recoge el espíritu del derecho de libertad sindical en todas sus vertientes de afiliación y representación.

Por otra parte, buscando un cierto equilibrio entre las partes a negociar, y como contrapartida al derecho de los trabajadores a hacerse representar por miembros de las organizaciones sindicales se establece que “en el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial” (artículo 41.4, cuarto párrafo). Se amplia con ello el marco de representación limitado por el real decreto-ley a las organizaciones empresariales del sector.

Finalmente la Ley 35/2010, al igual que el real decreto-ley, señala, en relación con la Comisión representativa de los trabajadores, que la designación de sus miembros deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo, y que sus acuerdos requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros.

Conviene quizás traer aquí la reflexión que nos hicimos en nuestro comentario de junio sobre la forma en que está articulada la constitución de la comisión en relación con el carácter de máximo e improrrogable de la duración del período de consultas, unido todo ello a la declaración de que el plazo de la comisión paritaria para designar los miembros que han de integrar aquélla no puede suponer la paralización del período de consultas. Debemos tener presente que, en principio, los trabajadores y, en su caso, los sindicatos para designar los miembros que han de integrar la Comisión disponen del plazo de cinco días, lo cual ya supone cuando menos un recorte significativo (un tercio) del período de consultas que quizá pueda admitirse en beneficio de la agilización del procedimiento, objetivo como ya se ha dicho anteriormente perseguido con la fijación en los términos en que se ha llevado a cabo de la duración del período de consultas. Pero al añadirse que la falta de designación no puede suponer la paralización del período de consultas, nos lleva a preguntarnos qué sucede si, como es posible, la designación se produce tardíamente o no se produce, porque lo que está claro es que no se interrumpe el período de consultas, pero también parece obvio que no cabe consulta alguna si no hay a quién consultar. Se va a entender que se ha seguido teniéndolo como intentado y sin efecto o como ultimado sin acuerdo, aplicándole los efectos de éste, incluida la adopción unilateralmente por el empresario de la decisión modificativa. Creemos que se debería haber sido un poco más flexible combinando los dos objetivos, a saber: la agilización del procedimiento con la eficacia del mismo, derivada de la ejecución o seguimiento del procedimiento de consulta.

Hay que señalar, por último, como otras modificaciones al artículo 41 la introducción en el número 4 del inciso “Sin perjuicio de los procedimientos específicos que pueden establecerse en la negociación colectiva”, así como el contenido del último párrafo del artículo 40.2 y el penúltimo del artículo 41.4 cuando establecen que el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar la sustitución del período de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período, que abren la posibilidad de acudir a otros procedimientos distintos al período de consultas, fortaleciendo con ello la negociación colectiva.

Otra modificación a reseñar es la recogida en el último párrafo del artículo 41.4 que establece: Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo. Esta modificación que no recogía el real decreto ha sido criticada por las organizaciones sindicales, llegándose a manifestar por alguna de éstas que constituye un cheque en blanco o una puerta abierta a los empresarios para imponer sus decisiones modificativas. A mi juicio, esta crítica es exagerada y hasta no exenta de desconfianza en el buen juicio y hacer de la comisión decidida libremente por los trabajadores para que asuma su representación en la negociación tanto si sus componentes son de designación por los propios trabajadores como si lo son de designación sindical. No debe olvidarse, en este sentido, que los períodos de consulta son para constatar las causas motivadoras de las decisiones empresariales y que para que exista el acuerdo se exige el consentimiento mayoritario de los representantes legales de los trabajadores o, de los miembros de la comisión constituida al efecto, en los supuestos de inexistencia de representación legal. En cualquier caso es de señalar que el propio precepto establece un posible control judicial para los supuestos de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, que actuaría como último recurso.

En lo que se refiere a la modificación de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III del Estatuto de los Trabajadores, sean éstos de sector o empresariales, la Ley 35/2010 introduce las siguientes variaciones respecto de la normativa anterior a la reforma:

• Reconoce que se podrá efectuar en todo momento por acuerdo, de conformidad con lo establecido en el apartado 4, referido éste al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. En cuanto a concretar las diferencias nos remitimos a lo ya dicho en relación con el artículo 41.4.
• Cuando se trate de convenios colectivos de sector, el acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del mismo. Parece una cuestión lógica, teniendo en cuenta que una de las competencias atribuidas a la Comisión Paritaria se traduce en la vigilancia y seguimiento en el cumplimiento del convenio.
• Se amplía el alcance de la modificación, incluyendo la letra f) del apartado 1, referida a funciones, cuando exceda de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Esta modificación ya fue recogida por el real decreto-ley.
• La modificación de condiciones deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya modificación se pretenda.
• Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Esta medida va dirigida directa y abiertamente a potenciar la utilización de medios extrajudiciales de solución de discrepancias establecidos, tercero de los objetivos que cita el preámbulo referido a los artículos 40 y 41, si bien es cierto que de manera expresa se recoge únicamente en el artículo 41.6 para los supuestos de desacuerdo de las partes en los procedimientos de modificación de condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, sean éstos de sector o empresariales y, posteriormente, en la modificación al artículo 82.3.
  Respecto de la redacción del artículo 41.6 ex ley 35/2010, en relación con la realizada por el real decreto-ley, hay que decir que aquella es más clara, con la remisión al artículo 41.4 elimina repeticiones innecesarias y, finalmente, resulta innovadora en los siguientes aspectos:
• Se elimina la obligatoriedad de acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional en caso de desacuerdo, sustituyéndola por el mandato, así como la previsión de que los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación. En su lugar la ley establece como contenido preceptivo de los acuerdos interprofesionales los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere el apartado 6, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje.

Una variación que afecta directamente al título III del Estatuto de los Trabajadores, y más en concreto a los artículos 82.3 y 85.3.c), es la dirigida, según se indica en la exposición de motivos, a favorecer la efectividad de los procedimientos de inaplicación salarial cuando la situación y perspectivas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de régimen salarial establecido afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo. Para ello, se regula de manera más completa este procedimiento y se apela también aquí a la utilización de medios extrajudiciales de solución de discrepancias. Como queda dicho la regulación no es nueva, sino más completa. En efecto el artículo 82.3 en su anterior redacción partía de la obligatoriedad de que los convenios de ámbito superior al de empresa estableciesen las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial convenido a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de su aplicación, para señalar seguidamente que, en defecto de tal regulación, curiosa dicho sea de paso obligatoriedad, sólo podrá hacerse mediante acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, sometiéndose la solución de la discrepancias, en el supuesto de desacuerdo, a la Comisión Paritaria del Convenio. La regulación ex Real Decreto-Ley 10/2010, en primer lugar, elimina el carácter obligatorio del artículo 82.3 pero lo incorpora de manera más correcta y precisa dentro del contenido mínimo del convenio mediante la modificación del artículo 85.3.c) antes referido. En segundo lugar permite la inaplicación del régimen salarial del convenio, exista o no previsión convencional al efecto, mediante acuerdo entre las partes legitimadas para negociar un convenio colectivo conforme a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores o mediante la creación de la comisión prevista en el última párrafo del artículo 82.3 en caso de ausencia de representación de los trabajadores, cuando la situación y perspectivas económicas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma. Incorpora unos condicionantes al acuerdo, en la redacción anterior inexistentes, como son los siguientes: deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio o, en su caso, los tres años de duración. Seguidamente para agotar todas las posibilidades establece que en caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenios o acuerdos interprofesionales, y añade que los convenios o acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 de esta Ley (Estatuto de los Trabajadores).

Por su parte, la Ley 35/2010 introduce las siguientes variaciones o modificaciones sobre el texto del real decreto:

• En el párrafo segundo del artículo 82.3 dentro de la expresión “…por acuerdo entre los empresarios y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en esta ley, …” se elimina la referencia genérica al Estatuto de los Trabajadores y se concreta más correctamente con la mención expresa al artículo 87.1, que recoge las reglas para determinar quiénes son los sujetos legitimados en el supuesto, como el contemplado, de negociación de un convenio de empresa o de ámbito inferior.
  Se incluye un tercer párrafo referido a los supuestos de ausencia de representación, que podía haber sido omitido, dada la remisión al artículo 41.4 que se recoge en el párrafo precedente.
• Incorpora el párrafo cuarto para regular los efectos del acuerdo alcanzado en el período de consultas, haciéndolo en términos similares a los previstos en el último párrafo del artículo 41.4 para los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, por lo que nos remitimos a lo allí comentado.
• Establece que la inaplicación en ningún caso puede superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo, los tres años de duración, mejorando la redacción del real decreto que recogía confusamente como duración máxima la vigencia del convenio o, en su caso, tres años, sin especificar el alcance de la expresión “en su caso”.
• Incorpora una condición más al acuerdo de inaplicación, señalando que el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales no podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género.
• Finalmente, y como ya hemos anunciado anteriormente, añade un último párrafo referido a la obligatoriedad de incluir en los acuerdos interprofesionales los procedimientos para solventar las discrepancias en la negociación, incluido el compromiso de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, al igual que se recoge en el artículo 41.6 para la modificación de los convenios colectivos.

Reseñar como última modificación que afecta al artículo 85.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, consecuencia obligada de modificaciones anteriores relacionadas con la necesidad de acudir a procedimientos de mediación como sistema que evita la judicialización de los conflictos laborales, la inclusión como contenido mínimo de los convenios colectivos a los procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación para la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6 y para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tales artículos. Se mejora con ello el texto del real decreto que sólo contemplaba los procedimientos para solventar las discrepancias que pudieran surgir en la negociación para la inaplicación salarial y, por otra parte, cierra el círculo en lo que se refiere al sistema de solución de discrepancias en los restantes supuestos, que, con el real decreto, tal y como hacíamos notar en nuestro comentario a éste, de una parte se establecía la obligatoriedad de acudir a los procedimientos de solución de discrepancias establecidos en los convenios y, por otro lado, no figuraba como parte de su contenido mínimo el establecimiento de dichos procedimientos, quedando únicamente recogidos con carácter potestativo en el artículo 85.1, lo que no dejaba por tanto de ser un contrasentido.

No podemos dar por finalizado este comentario sin antes hacer una mención a la Disposición adicional vigésima primera, referida a Negociación Colectiva, que establece lo siguiente:

“El Gobierno promoverá las iniciativas legislativas que correspondan para la reforma de la negociación colectiva en los términos que, en ejercicio de la autonomía colectiva, sean acordados y les sean requeridos por los interlocutores sociales en el proceso de negociación bipartita que actualmente desarrollan conforme a lo pactado en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, 2010, 2011 y 2012.

En defecto de acuerdo en el proceso de negociación bipartita, en un plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales, adoptará las iniciativas que correspondan para abordar, entre otros, la definición de mecanismos de articulación de la negociación colectiva, su papel como procedimiento de fijación de las condiciones laborales y de determinación de las políticas de empleo, su capacidad de adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y sectores productivos y la mejora de la productividad, así como todos aquellos elementos e instrumentos que relacionados con los objetivos señalados configuran el actual sistema de negociación colectiva”.

El contenido de esta disposición que se echaba en falta en el real decreto deviene, a nuestro juicio, obligado, y resulta congruente con la declaración que figura en el preámbulo, que literalmente dice: “Este conjunto de medidas no contradicen la voluntad manifestada por el Gobierno a lo largo de todo este proceso de diálogo social de respetar el período que se han dado los interlocutores sociales, en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva suscrito el pasado mes de febrero, para acordar las modificaciones que crean convenientes en la negociación colectiva”. Se abre con ello una puerta a la esperanza de que en un futuro inmediato se aborde por fin la, por todos reconocida, necesaria reforma de la negociación colectiva que debe conducirnos a adaptar tanto los sujetos y procedimientos de negociación como los resultados de ésta a la realidad empresarial, consiguiendo la máxima vinculación posible entre las condiciones de trabajo establecidas y el mantenimiento del empleo, sobre todo en estos momentos de crisis económica en que nos hallamos incursos.

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