La reducción de jornada unilateralmente impuesta por el empresario y sus consecuencias a efectos de desempleo parcial

El artículo 203.3 de la LGSS reconoce la protección por desempleo parcial en las situaciones de reducción de la jornada de trabajo, autorizadas por la autoridad laboral con fundamento en un procedimiento de regulación de empleo, y no lo reconoce en las de modificación sustancial de las condiciones de trabajo decididas por el empresario, al amparo del artículo 41 del ET.

A nuestro entender, resulta del todo improcedente esta diferencia de trato entre los artículos 47 y 51 del ET y el 41 del ET, que reside en el distinto procedimiento y en el carácter imperativo o forzoso de las medidas de reducción de jornada y salario incardinadas en aquéllos y que no cabe apreciar en éste, ya que pudiera parecer que el artículo 41 del ET permite aceptar o no la modificación e incluso impugnarla judicialmente, aunque realmente se trata de una modificación impuesta unilateralmente al trabajador.

Todo ello provoca la privación, para los supuestos llevados a cabo por la vía del artículo 41 del ET frente a los del artículo 47 del ET, de la protección de la pérdida parcial de empleo, que se traduce en un trato desigual de desfavor a una situación de necesidad genéricamente prevista en los artículos 203.1 y 208.3 de la LGSS y esencialmente idéntica a la de otros trabajadores, que experimentando una merma en sus tiempos de ocupación, con la correspondiente minoración de sus rentas de trabajo, por causas legalmente idóneas al efecto y absolutamente ajenas a su voluntad, sí son potenciales acreedores de la compensación por esa pérdida de ingresos que comporta la prestación por desempleo.

Entendemos que la situación objetiva de necesidad, no buscada en ambos casos, equipara las dos situaciones de reducción de jornada con mantenimiento de empleo y que el trabajador que se ve forzado a afrontar esta nueva situación, por lo que para paliar y sobrellevar las nuevas circunstancias el legislador habría previsto establecer una prestación que complemente la contingencia sufrida.

Existe, pues, un trato distinto fundamentado en los requisitos exigidos legalmente, en concreto, la exigencia de la autorización administrativa, y de ahí los distintos efectos: no se genera derecho a prestación por desempleo parcial a través de esta vía del artículo 41 del ET, cosa que sí se produce por el cauce de la reducción de jornada del artículo 47 del ET. Por tanto dependiendo de la vía que utilice el empresario para llevar a cabo la reducción de jornada el trabajador tendrá derecho o no a desempleo parcial, a tenor del artículo 203.3 LGSS.

En contrapartida, el artículo 41 del ET habilita al trabajador a rescindir su contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, sin esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada por la empresa es la correcta, con derecho a percibir, en su caso, la prestación de desempleo por tratarse de una situación reconocida en el artículo 208 de la LGSS. Cosa que no se produce si la reducción de jornada se realiza a través del artículo 47 del ET.

Existe, y así lo reconoce la Sentencia nº 213/2005 del TC de 21 de julio de 2005, una diferencia de trato entre ambas situaciones, y de ahí nos podríamos plantear si ello supone una vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 14 CE. Sin embargo, el TC en dicha sentencia interpreta que la no inclusión en el artículo 203.3 de la LGSS de las situaciones de reducción de jornada definitivas o las que abarcan a todo el período que reste de vigencia del contrato, constituyen una cuestión que atañe a la libertad de configuración del sistema de Seguridad Social, que le corresponde al legislador y en el que goza de una libertad muy amplia a la hora de fijar la acción protectora del sistema. Esta libertad se extiende a la modulación de la protección, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia del sistema.

El TC parte en la sentencia de la diferencia ontológica entre los artículos 47 y 51 del ET y el artículo 41 del ET. Esto es, pese a que en ambos casos las causas que justifican las medidas de modificación son literalmente las mismas, la valoración que de ellas han hecho el propio legislador y los Tribunales, llevan al TC a considerar que la modificación ex artículo 41 del ET es una medida que “se inscribe en el marco de una actuación ordinaria de gestión de los recursos humanos en la empresa”, a diferencia de lo que ocurre con la reducción de jornada operada a propósito del artículo 47 o 51 del ET, con la que se persigue “la superación de una situación coyuntural negativa o de riesgo para la viabilidad de la empresa”.

Apunta el TC que la evolución normativa del artículo 41 del ET y del artículo 203.3 de la LGSS ponen claramente de manifiesto que la “voluntad del legislador es configurar el desempleo parcial como contingencia protegida en relación únicamente con los supuestos de reducción de jornada autorizados de forma temporal por la autoridad laboral como medida de regulación de empleo, dejando por el contrario fuera de dicha cobertura a las reducciones definitivas o de duración indefinida decididas por el empresario al amparo del artículo 41 del ET”.

En este supuesto de transformación contractual a priori se quedarían sin desempleo parcial, pues, se adolece de la imposición empresarial, a diferencia de lo que ocurre en las reducciones de jornada que generan derecho a desempleo parcial. Y las partes no se someten al procedimiento establecido para las reducciones temporales del artículo 47 del ET: período de consultas y autorización administrativa. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, en Sentencia de 23 enero de 2001².

Sin embargo, podríamos alegar al respecto que como estamos ante un nuevo contrato que establece una jornada notablemente inferior a la que regía en otro contrato anterior ya extinguido con la misma empresa … en este supuesto hay que tener en cuenta la regla del artículo 221.1 de la LGSS, que, después de establecer que la prestación o el subsidio de desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, introduce la salvedad para el primero de que tal trabajo concurrente se realice a tiempo parcial y en este caso añade el precepto que se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado. Lo que en realidad se produce como consecuencia de la aplicación de esta regla es una cobertura específica del desempleo parcial dentro de una situación de desempleo total que se transforma desde el momento en que, disfrutando ya de la prestación o del subsidio, se encuentra un empleo a tiempo parcial.

En esta situación ya no tienen sentido las exigencias del artículo 203.3 de la LGSS sobre la necesidad de autorización administrativa, porque la autorización administrativa no se puede exigir cuando la situación se origina con un nuevo contrato.

Por tanto, el problema lo seguirían constituyendo única y exclusivamente las reducciones de jornada a través de la vía del artículo 41 del ET, ya que serían las únicas aminoraciones que se quedarían sin derecho a desempleo parcial, por lo que el agravio comparativo todavía es mayor.

Adjuntamos una tabla y un gráfico en la que se reflejan los trabajadores afectados por expedientes autorizados en 2009 y 2010³, según tipo y efecto con el fin de poner de manifiesto el aumento paulatino que están experimentando las reducciones de jornada con derecho a desempleo parcial, ya que suponen una medida de sostenibilidad del empleo y vacían menos las arcas del Estado que las suspensiones o las extinciones. De ahí la importancia que también las reducciones de jornada practicadas a través de la vía del artículo 41 del ET tengan reconocido el derecho a desempleo parcial como antaño.

^2. LA LEY 20176/2001.

^3. Datos extraídos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.