Las indemnizaciones por despido en la Ley 35/2010

Alfonso González González

Magistrado de la Jurisdicción Social

La reforma añade una disposición transitoria decimotercera al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con la siguiente redacción:

Así pues, con el fin de restringir la contratación temporal se procede a aumentar gradualmente la indemnización correspondiente por finalización de los contratos temporales, excepto en los contratos de interinidad y en los formativos, cuya extinción no conlleva el abono de indemnización alguna.

Es importante tener en cuenta que el fraude en la contratación temporal suele tener un coste superior al del contrato ordinario, ya que, si el trabajador demanda por despido y se acredita la existencia de fraude, se declarará el despido improcedente con la indemnización de cuarenta y cinco días, no pudiéndose compensar la indemnización por despido con las indemnizaciones percibidas por el trabajador como consecuencia de la extinción de contratos temporales que son declarados en fraude de ley en la sentencia de despido (SSTS de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006).

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores no ha sufrido modificación alguna, por lo cual los despidos disciplinarios que sean declarados improcedentes seguirán fijando una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

Hay que tener en consideración que, independientemente de la fecha en la que se haya celebrado el contrato, todos los despidos disciplinarios tienen fijada una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, sin que por el Fondo de Garantía Salarial se abone ningún tipo de indemnización en este supuesto, salvo en los casos previstos en el apartado segundo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Dentro de los procesos de despido deben incluirse todas las reclamaciones por despido que deriven de la decisión unilateral empresarial de dar por extinguida la relación laboral, aunque el despido no esté fundado en un incumplimiento contractual, grave y culpable.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.7 del Estatuto de los Trabajadores, el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que se produjo con el trabajador, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

La indemnización prevista para los despidos colectivos viene regulada en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores, en el cual se establece que “Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades”. Por consiguiente, la indemnización legalmente prevista para los despidos colectivos es de veinte días de salario por año de servicio.

Nada impide que por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores pueda pactarse una indemnización superior a la prevista legalmente, salvo que la autoridad laboral aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, en cuyo caso, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la Autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad.

En los supuestos en que la empresa se encuentre en situación concursal deberemos estar a lo dispuesto en el artículo 64 de la citada Ley, en el cual se establece que “Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo”.El auto en que se acuerde la extinción colectiva de los contratos de trabajo producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la Autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

Respecto del personal de alta dirección hay que tener en consideración lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Concursal, en el que se establece que “En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, quedando en dicho supuesto sin efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo”.

En cuanto a las indemnizaciones por extinción del contrato por causas objetivas debemos aplicar lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en el cual se establece que en el acuerdo de extinción se deberá “Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”.

En conclusión, las indemnizaciones establecidas para los despidos colectivos y objetivos siguen siendo las mismas, ya que no se han modificado los artículos 51.8 y 53.1.b) del ET. En ellos se sigue disponiendo que la indemnización sea de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

En cuanto a los contratos para el fomento de la contratación indefinida debemos tener en cuenta que la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, queda modificada como sigue:

La modificación más importante es que ahora se admite que el empresario reconozca como improcedente la extinción por causas objetivas sin necesidad de tener que esperar a que el Juzgado de lo Social declare la improcedencia de la decisión extintiva. Con esta posibilidad se generaliza que en los contratos de fomento de la contratación indefinida se realicen despidos objetivos para después reconocer su improcedencia y así tener que abonar únicamente una indemnización de 33 días con un límite de 24 mensualidades.

Al reconocerse la improcedencia del despido y consignarse la indemnización en el Juzgado de lo Social, conforme al artículo 56.2 del ET, también queda exonerado el empresario de abonar los salarios de tramitación.

Se introduce una posibilidad que no se contenía en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, la cual consiste en que corresponderá al trabajador la carga de la prueba cuando alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria.

Es difícil que el trabajador pueda acreditar que existía una causa real de despido disciplinario cuando el empresario alegue una causa objetiva, ya que de existir realmente una causa disciplinaria el empresario hubiera acudido al despido disciplinario para que se declarara su procedencia y así no tener que abonar ningún tipo de indemnización. Por tanto, parece que lo que realmente se pretendía decir es que cuando el empresario realice un despido objetivo alegando una causa, sin que realmente exista, será el trabajador el que tendrá que acreditar que no existía la causa alegada y que se alegó para después reconocer su improcedencia y así tener que abonar únicamente una indemnización de treinta y tres días, en vez de los cuarenta y cinco que corresponden para los despidos sin causa.

La disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010 regula el abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido en los siguientes términos:

Así pues, el abono del 40 por 100 de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores. Para los contratos celebrados a partir del 18 de junio de 2010 será de aplicación lo dispuesto en la presente disposición transitoria tercera, en cuyo caso, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. Si el contrato tiene una duración inferior al año la indemnización será abonada en su totalidad por la empresa, sin que el Fondo de Garantía Salarial asuma algún tipo de responsabilidad directa, sin perjuicio de la que legalmente pueda proceder en los supuestos previstos en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Es importante destacar que el empresario tiene que abonar al trabajador la cantidad total de la indemnización y posteriormente reclamar al Fondo de Garantía Salarial una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

En este supuesto el resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial se produce cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa, aunque sea superior a 25 trabajadores.

La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

El abono de parte de la indemnización al empresario por el Fondo de Garantía Salarial sólo se producirá hasta que el Fondo de capitalización esté operativo el 1 de enero de 2012, tal y como dispone la disposición adicional décima de la presente Ley.

1. Se produce un incremento gradual y progresivo de hasta doce días de la indemnización por finalización de contratos temporales, excepto en los contratos de interinidad y en los formativos, cuya extinción no conlleva el abono de indemnización alguna.

2. Independientemente de la fecha en la que se haya celebrado el contrato, todos los despidos disciplinarios tienen fijada una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, sin que por el Fondo de Garantía Salarial se abone ningún tipo de indemnización en este supuesto, salvo en los casos previstos en el apartado segundo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

3. Las indemnizaciones establecidas para los despidos colectivos y objetivos siguen siendo las mismas, ya que no se han modificado los artículos 51.8 y 53.1.b) del ET. En ellos se sigue disponiendo que la indemnización será de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses lo períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

4. Cuando el contrato para el fomento de la contratación indefinida se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

5. El abono del 40 por 100 de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.

6. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.