Ley 35/2010, de 17 de septiembre, y las reducciones de jornada con derecho a desempleo parcial

El número de trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo (ERE) se multiplicó por diez en 2009. Por ejemplo, unos 400.000 trabajadores se vieron afectados por un ERE hasta septiembre, frente a los 46.947 del mismo período de 2008. Sin embargo, en 2010 aunque se han autorizado más o menos el mismo número de expedientes el número de trabajadores afectados por los mismos ha disminuido a la mitad.
TRABAJADORES AFECTADOS POR EXPEDIENTES AUTORIZADOS
Datos expresados en unidades

El número de ERE autorizados pasó de los 3.206 de 2008 a los 14.823 del tercer trimestre de 2009. Hasta septiembre, el número de trabajadores afectados por regulaciones de empleo superaba ya en 287.476 personas a todos los empleados inmersos en un ERE durante todo 2008. Los ERE de reducción de jornada, lo más parecido al tan debatido modelo alemán, siguen utilizándose muy poco en el mercado laboral español. Hasta septiembre, se habían autorizado 1.632 expedientes de reducción de jornada, es decir, que de los 14.823 ERE presentados en este periodo sólo uno de cada diez se correspondía con esta modalidad. En 2010 sólo un 3,49% de los trabajadores afectados por un ERE se encuentra con reducción de jornada frente al 80,59% que se hallan en suspensión temporal de su contrato de trabajo; y el 15,91% han terminado despedidos
TRABAJADORES AFECTADOS POR EXPEDIENTES AUTORIZADOS CON REDUCCIÓN DE JORNADA
Datos expresados en Unidades

En el primer trimestre de 2010 los trabajadores afectados por expedientes autorizados fueron 77.825, de los cuales 13.304 se vieron afectados por medidas de extinción y 61.241 por medidas de suspensión de empleo frente a 3.280 por medidas de reducción de jornada.

TRABAJADORES AFECTADOS POR EXPEDIENTES AUTORIZADOS,
SEGÚN TIPO Y EFECTO

¹ Datos según el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Anteriormente a la entrada en vigor de la Ley 35/2010 el empresario, basándose en las mismas causas que las del despido colectivo, podía conseguir de forma temporal llevar a cabo reducciones de jornada de manera excepcional, pero ajustándose al procedimiento previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y ello fundamentado en la necesidad de superación de una situación coyuntural de la actividad de la empresa. Esta medida, aunque seguía el mismo procedimiento que el previsto para la extinción, constaba de una serie de peculiaridades, particularidades estas que en la última reforma se han mantenido, como son, a saber:

En primer lugar, no se devenga derecho a indemnización alguna para los trabajadores, a diferencia de lo que se dispone para el Despido Colectivo u objetivo en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores, que fija una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.

En segundo término, el período de consultas entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores es de quince días naturales.

En tercera instancia, la documentación que se aporte será la necesaria para probar la existencia de una situación coyuntural negativa.

Este procedimiento permitía establecer no sólo suspensiones del contrato, es decir, posibilitar el incumplimiento de forma temporal del contrato de trabajo², e incluso podía llevar a efecto reducciones de jornada con el mismo carácter³, mientras duren las causas que han provocado la situación desfavorable en la que se encuentra la empresa⁴.

El capítulo II de la Ley 35/2010 incluye modificaciones en el ámbito laboral y de protección social que persiguen fomentar la adopción por el empresario de medidas de reducción del tiempo de trabajo (ya sea a través de la suspensión del contrato de trabajo, ya sea mediante la reducción de la jornada en sentido estricto). Se trata de un instrumento que pretende favorecer la flexibilidad interna de la relación laboral y alcanzar un equilibrio beneficioso para empresarios y trabajadores, pues facilita el ajuste de la empresa a las necesidades cambiantes del mercado: para empresarios porque les permite reducir sus costes laborales tanto salariales como de seguridad social; para los trabajadores porque supone una medida atenuatoria de un despido que les permite mantener su puesto de trabajo aunque sea a costa de la reducción de su jornada laboral.

De tal manera que se persigue proporcionar al trabajador el más grado de seguridad, dadas las circunstancias, en cuanto a intentar mantener su puesto de trabajo, y establecer mecanismos que garanticen lo más posible el mantenimiento de su nivel de ingresos económicos a través del desempleo parcial.

En este sentido, cabe destacar la introducción expresa de la medida de reducción temporal de jornada dentro del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, flexibilizando el tratamiento de esta figura tanto en el ámbito laboral como en el de la protección social y se amplían los incentivos para trabajadores y empresarios vinculados a la utilización de esta medida y consistentes, respectivamente, en la reposición de las prestaciones de desempleo y en las bonificaciones de las cotizaciones empresariales.

Sin embargo, cabe aclarar que aunque pueda parecer que tras las reformas introducidas en el artículo 47 del ET y su correspondencia con los artículos de la Ley General de la Seguridad Social, a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, se haya previsto expresamente por primera vez en el ordenamiento jurídico laboral español la posibilidad de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, podemos decir que en España, como ya hemos puesto de manifiesto en el anterior apartado, ya era posible y de hecho se estaba realizando con anterioridad a la reforma de 2010 esta posibilidad, muy practicada en Alemania y conocida en la legislación alemana como Kurzarbeit.

En contrapartida, en nuestro país sólo el 3% del total de los 450.000 trabajadores aproximadamente que han sufrido un ERE han optado por la reducción temporal de jornada. Estos empleados recortan su jornada laboral y su sueldo y tienen derecho a cobrar la prestación por desempleo en proporción a las horas que dejan de trabajar. Ello sólo era posible en el marco de las empresas que podían aplicar esta medida, lo que en la práctica suponía cerrar la puerta a las PYMES. Además, la reducción de jornada debía ser, como mínimo del 33%, acompañada de una reducción salarial equivalente.

Lo cierto es que los ERE de reducción de jornada en España han tenido un carácter residual. La inmensa mayoría de empresas ha optado por los ERE de suspensión, en los que el empleado abandona temporalmente —cuatro meses de media— el trabajo y, mientras dura la inactividad, cobra la prestación por desempleo.

Sin duda que esta medida de reducción temporal de la jornada con el cobro del subsidio del desempleo de una forma parcial es una buena idea, pero en España ya existían los expedientes de regulación temporal de empleo exponentes de este tipo de políticas. Vamos a pasar a enumerar las principales novedades introducidas con la recientemente aprobada reforma laboral.

En primer lugar, cabe destacar como principal novedad que el procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores afectados. Este punto a nuestro de modo de ver es el más importante fruto de esta revisión legislativa, ya que anteriormente quedaban fuera las PYMES por no alcanzar los umbrales de trabajadores exigidos por el artículo 51 del ET.

Ahora cualquier trabajador independientemente de la empresa a la que pertenezca cualquiera que sea su dimensión (número de trabajadores) y el número de trabajadores afectados por la reducción de jornada temporal le será aplicable la vía del artículo 47 del ET con las subsiguientes medidas accesorias, destacando entre ellas el cobro por parte del trabajador del subsidio de desempleo de una manera parcial y la reposición de la prestación por desempleo hasta un máximo de 180 días.

Anteriormente se producían situaciones injustas, ya que, dependiendo de la dimensión de la empresa, se ajustaba el procedimiento para llevar a cabo la reducción temporal de la jornada, y en consecuencia el trabajador tenía derecho o no de mantener su nivel de ingresos a través del recurso del subsidio de desempleo. Nos referimos a la vía del artículo 41 del ET, referida a las reducciones de jornada para las que no se exigía autorización administrativa, y por tal motivo el artículo 203.3 del TRLGSS las excluía del desempleo parcial.

El propio Tribunal Supremo consideró, entre otras, en Sentencias del TS de 22 de octubre de 1997 y 11 de mayo de 1998, que no era exigible, pues ello dejaría fuera de protección las reducciones de jornada de carácter individual, al haber quedado ésta eliminada del artículo 41 ET, por lo que, si para la reducción de jornada no es en absoluto necesaria una autorización administrativa, no puede exigirse tampoco para la prestación de desempleo, que trata de paliar el defecto de renta de quien legalmente se ve privado de una parte de sus ingresos. Los Tribunales, pues, reconocieron en algunos casos el derecho al desempleo parcial aun tratándose de una jornada reducida de carácter permanente, y sin necesidad de autorización administrativa.

Sin embargo, desde la modificación legal efectuada mediante el artículo 40 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, no se revestía ninguna duda de que la voluntad del legislador era configurar el desempleo parcial como contingencia protegida en relación únicamente con los supuestos de reducción de jornada temporal. Entendida la reducción temporal de la jornada ordinaria en el sentido de aquella que se autorice por la autoridad laboral como medida de regulación de empleo y en un período de consultas, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el periodo que resta de la vigencia del contrato de trabajo. Dejando por el contrario fuera de dicha cobertura a las reducciones definitivas o de duración indefinida decididas por el empresario al amparo del artículo 41 ET.

Por tanto, queda zanjada esta cuestión ya que actualmente con la nueva redacción del artículo 47 se pueden llevar acabo reducciones temporales de jornada, «cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión». Es más el artículo 51.2 del ET ha previsto cómo puede llevarse a cabo el expediente de regulación de empleo en aquellas empresas que carecen de representación legal de los trabajadores en la empresa⁵.

1) Fija nuevos parámetros mínimos y máximos en los que tal reducción obligatoriamente ha de llevarse a cabo, entre un 10 y un 70%.

2) Durante el período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3) Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

4) Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 210, según el cual en el caso de desempleo parcial, la consunción de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días. A tal fin, el porcentaje consumido será equivalente al de reducción de jornada autorizada.

5) El derecho a la bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, será ampliado hasta el 80%⁶, cuando la empresa, en los procedimientos de regulación de empleo que hayan concluido con acuerdo, incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa⁷.

6) Los trabajadores afectados por una reducción de jornada en virtud de un expediente de regulación de empleo tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo, con un límite máximo de 180 días, de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial, siempre que dicha reducción de jornada se hubiera producido en virtud de aquellas autorizaciones concertadas entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y siempre que posteriormente a la reducción de jornada se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52, siempre que se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012⁸.

² Herrera Cuevas, E.J, «La modificación…», op.cit., p. 43.

³ El Convenio de la OIT sobre trabajo a tiempo parcial de 1994, establece en su artículo 1, apartado d), situaciones que podrían parecer trabajo a tiempo parcial y no pueden ser así consideradas. Entre ellas destaca la especial mención que se hace al desempleo parcial, «es decir, aquellos que estén afectados por una reducción colectiva y temporal de la duración normal de su trabajo por motivos económicos, tecnológicos o estructurales».

⁴ López Gandía, J. «Flexibilidad del..», op.cit., p. 331, sin embargo la distinción entre desempleo total por suspensión y desempleo parcial por reducción no se establecen ningún precepto.

⁵ El apartado 2 del artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado de la siguiente manera: «2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la solicitud, a la autoridad laboral.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el periodo de consultas y la conclusión de un acuerdo a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo».

⁶ El artículo 9 de la Ley 35/2010 sobre Medidas de apoyo a la reducción de jornada prevé que la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, queda modificada y se adicione un nuevo apartado 2 bis al artículo 1: «2 bis. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, el derecho a la bonificación del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, considerado en el apartado 1 anterior, será ampliado hasta el 80 por ciento, cuando la empresa, en los procedimientos de regulación de empleo que hayan concluido con acuerdo, incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados, tales como acciones formativas durante el período de suspensión de contratos o de reducción de jornada cuyo objetivo sea aumentar la polivalencia del trabajador o incrementar su empleabilidad, medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional o cualquier otra medida alternativa o complementaria dirigida a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa.

Todo ello con los límites y las condiciones establecidos en los apartados anteriores, si bien el compromiso de mantenimiento del empleo de los trabajadores a que se refiere el apartado 2 será de seis meses cuando se trate de acuerdos concluidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo.»

⁷ El apartado 5 del artículo 1 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, queda modificado de la siguiente manera: «5. Lo dispuesto en este artículo será aplicable a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, salvo lo establecido en el último párrafo del apartado 2 de este artículo, que será de aplicación a las solicitudes de regulación de empleo presentadas desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.»

⁸ El apartado 1 del artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, queda redactado en los siguientes términos «1. Cuando se autorice a una empresa, en virtud de uno o varios expedientes de regulación de empleo o procedimientos concursales, a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas autorizaciones con un límite máximo de 180 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive; b) Que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012».