Modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la Ley 35/2010

Señalar que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se muestra dispositivo sobre el procedimiento de modificación, ya que permite al convenio colectivo que pueda establecer procedimientos específicos, con regulación propia y diversa a la recogida en ese precepto (sentencias del TS, 17 de julio de 2000, 5 de junio de 2002, 24 de octubre de 2002, 24 de enero de 2003, 7 de marzo de 2003, entre otras).

La modificación de condiciones colectivas no es de libre imposición por la empresa, sino que deberá abrir un período de consultas con los representantes legales o sindicales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, con la finalidad de obtener un acuerdo, para lo que las partes deben negociar de buena fe.

El acuerdo requiere la mayoría de los miembros del Comité de Empresa, de los Delegados de Personal, o de las representaciones sindicales, si se negocia con ésta, pero siempre que las mismas representen a la mayoría de los representantes electos de los trabajadores en la empresa.

Como novedad de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en ausencia de los representantes legales o sindicales de los trabajadores, los empleados pueden optar por atribuir su representación a una comisión “ad hoc”, formada por un número máximo de tres miembros, elegida por y entre los trabajadores de la empresa, por acuerdo democrático de los mismos, o bien pueden los trabajadores atribuir su representación a una comisión de un máximo de tres miembros elegida por los sindicatos legitimados para negociar, integrada proporcionalmente en función de su representatividad en el sector. Designación que habrá de hacerse dentro de los cinco primeros días del plazo total de quince días previsto para el período de consultas. La falta de designación de la comisión no paraliza el período de consultas. Cuando los trabajadores atribuyen a los sindicatos la formación de la comisión negociadora, la integración de ésta la deciden los sindicatos, en función de su representatividad en el sector, y el empresario, en ese supuesto, puede también asignar su representación a una organización empresarial.

En el caso de ser una comisión de los trabajadores, los acuerdos se adoptan por mayoría de sus miembros (votación por cabezas o personas), pero se plantean las dudas de cómo se forma la mayoría en comisiones formadas por los sindicatos, ya que se habla de la mayoría de sus miembros, lo que alude a una votación por personas o cabezas, con lo que no se cohonestaría bien con el sistema de proporcionalidad de las representaciones sindicales impuestas a efectos negociadores en el artículos 88 y 89.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que puede defenderse que, en esos casos, prima el acuerdo mayoritario que represente a la mayoría de los sindicatos representados, solución que se impone para la adopción de acuerdos en la comisión negociadora del convenio colectivo de empresa (sentencias del TS, Sala Social, de 31 de octubre de 1995 y 3 de junio de 2008 –IL J 729-).

Obtenido el acuerdo, se presume que concurren las causas justificativas, de modo que se quiere con ello evitar incertidumbre, dar seguridad jurídica. Ante ese acuerdo sólo cabe la impugnación del mismo ante la jurisdicción Social, cuando se aprecie la existencia de dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión (artículo 41.4, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores). De este modo se limitan las vías de reclamación judicial, como se hace en los acuerdos de despidos colectivos en el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores), lo que pudiera afectar al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Con esa limitación de las vías de reclamación, según Antonio Baylos Grau, se establece una suerte de blindaje frente a la impugnación de la justificación de la medida por medio del proceso colectivo articulado en el artículo. 138 Ley de Procedimiento Laboral (Baylos Grao, A., “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue salarial en la reforma del 2010”, Diario La Ley de 14 de octubre de 2010). Obtenido el acuerdo, el trabajador afectado conserva el derecho a extinguir la relación laboral con derecho a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades, si la modificación afecta a la jornada, al horario, a la distribución del tiempo de trabajo, o al régimen de trabajo a turnos (artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores).

Este período de consultas puede ser sustituido, mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, por los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos aplicables en la empresa, lo que deberá realizarse dentro del plazo de los quince días previstos para el período de consultas.

De no haberse obtenido acuerdo, el empresario impondrá la modificación de modo unilateral respetando el plazo de preaviso de trenita días a la efectividad de la medida. Contra esa modificación el trabajador afectado tiene los derechos señalados en las modificaciones individuales, esto es, impugnar la medida ante la jurisdicción social por el cauce procesal del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se declare si la modificación está justificada o no. Cabe, igualmente, la acción de conflicto colectivo, en cuyo caso se paralizan las acciones individuales. Acción de conflicto colectivo sujeta al plazo de caducidad de veinte días hábiles desde la adopción de la medida, excepto que se imponga la modificación por la empresa sin seguirse la tramitación legal o convencional prevista para la modificación colectiva, ya que en ese caso, el plazo que rige es el general de prescripción de un año (sentencias del TS, Sala Social, de 21 de febrero de 1997, 28 de abril de 1997, 14 de mayo de 1997, 29 de mayo de 1997, 10 de abril de 2000, 18 de octubre de 2000 8 de noviembre de 2002 y 10 de octubre de 2005, 18 de diciembre de 2007, 20 de abril de 2009 y 11 de noviembre de 2009).

Finalmente, pese a que no se indica expresamente en el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores, en interpretación sistemática con el artículo 41.4 de esa disposición legal, puede también el trabajador afectado, si la modificación es relativa a jornada, horario, a la distribución del tiempo de trabajo, o al régimen de trabajo a turnos, optar por extinguir la relación laboral con derecho a una indemnización de veinte días de salarios por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades, siempre que la modificación le cause perjuicio, perjuicio que no se presume (sentencias del TS, Sala Social, de 18 de marzo de 1996 y 18 de julio de 1996).

Esta es la gran novedad de la reforma laboral del año 2010, el preverse expresamente la modificación de condiciones fijadas en convenio colectivo, disipando las dudas habidas hasta la misma, aunque nuestra jurisprudencia venía entendiendo, con razón, que no podían ser impuestas unilateralmente por el empresario modificaciones de condiciones de trabajo fijadas en un convenio colectivo, de no obtenerse el acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Con relación a las condiciones de trabajo fijadas en convenios colectivos, se ha distinguido entre modificación de condiciones de los convenios colectivos extraestatutarios, que al no tener eficacia general, ni naturaleza normativa, sí podían ser acordadas por el empresario de no obtenerse acuerdo en el período de consultas; de las modificaciones de condiciones de un convenio colectivo, que sólo caben de obtenerse acuerdo, y si recaen sobre materias concretas que se aludirán (sentencias del TS, Sala Social, de 17 de octubre de 1994 –IL J 1409/1995-, 14 de diciembre de 1996, 17 de diciembre de 1997, 25 de enero de 1999 –IL J 37-, 28 de febrero de 2007 –IL J 297- y 6 de octubre de 2009 –IL J 1592-). Así, no cabe la modificación de funciones, horarios fijados en convenio colectivo estatuario, aunque afecte a un número inferior de trabajadores de los indicados en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores, si no concurre acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, o si no se adopta en el seno de la comisión prevista en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Tras la reforma de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, se distingue entre convenios colectivos estatutarios de empresa y de sector, lo que tiene trascendencia a los efectos de las posibles materias objeto de modificación. Con relación a los convenios colectivos de sector, se establece qué materias pueden ser objeto de modificación, relación que, ahora, sí es tasada o limitativa. Esas materias sólo podrán ser algunas de las siguientes: a) horario y distribución del tiempo de trabajo, b) régimen de trabajo a turnos, c) sistema de remuneración, d) sistema de trabajo y rendimiento y f) funciones que excedan del ámbito de la movilidad funcional. Con relación a las materias del convenio colectivo de empresa, no se alude a esas limitaciones, con lo que cabe entender incluida también la modificación de la jornada.

En todo caso, la modificación tendrá una vigencia que no podrá exceder de la vigencia del convenio colectivo alterado, entendida la vigencia en los términos del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores.

Para evitar que el procedimiento de modificación se paralice, en caso de desacuerdo en el período de consultas, y se frustre la pretensión empresarial, en el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, se impone a los Acuerdos Interprofesionales del artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores, la obligación de establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos, incluyendo compromisos previos de sometimiento a arbitraje, en cuyo caso, el laudo tendrá la misma eficacia que los acuerdos del periodo de consultas, y será recurrible conforme al procedimiento y motivos del artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores; esto es, por el trámite del proceso de conflicto colectivo, impugnado el laudo por dos motivos, por razones de forma, al entender que el laudo se dicta infringiendo las normas o procedimientos arbitrales, o por razones de fondo, por entender que el laudo se dicta sobre materias que no fueron objeto del arbitraje.

Ahondando en esa obligación de los convenios de regular medidas de aplicación general y directas para solventar las discrepancias del periodo de consultas en el artículo 85, apartado 3.c), del Estatuto de los Trabajadores, se impone como contenido mínimo u obligatorio de todo convenio, regular procedimientos para solventar las discrepancias del periodo de consultas surgidas en los procedimientos de modificación de condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo estatutario.

Obtenido el acuerdo con los representantes de los trabajadores, se presume que concurren las causas justificativas de la modificación, admitiéndose la impugnación del acuerdo sólo por considerarse que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

Surge la cuestión de determinar si, ante esa modificación, podría el trabajador afectado -siempre que resultase perjudicado y fuere la materia alterada una relativa a jornada, horario, distribución del tiempo de trabajo, y trabajo a turnos-, extinguir la relación laboral con derecho a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades. En el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, nada se dice expresamente al respecto, pero ahora bien, si se estima de aplicación el artículo 41.4, en el que se alude a los efectos de las modificaciones colectivas, se podría interpretar que ese derecho rescisorio sería de aplicación. En contra, podría argumentarse que, si el convenio colectivo no genera condiciones más beneficiosas, como sí pueden derivarse de pactos colectivos o convenios extraestatuarios, en virtud del principio de modernidad aplicable en la sucesión temporal de los convenios colectivos, principio que como sabemos es aplicable a toda sucesión normativa, la nueva regulación de la modificación de condiciones de trabajo no generaría ese derecho, al tener carácter normativo como lo tenía la cláusula del convenio alterada (sentencias del TS, Sala Social, de 11 de mayo de 2009 –IL J 788- y 16 de junio de 2009 –IL J 854-). Habremos de estar a lo que señalen nuestros tribunales al respecto.